Die Anzahl der Corona-Patienten auf Intensivstationen erreichen Werte, die in den einzelnen Bundesländern zu verschärften Regelungen geführt haben. In meinem letzten Beitrag habe ich darauf aufmerksam gemacht, warum selbst bei 2G nicht automatisch 2G am Arbeitsplatz gilt.

In diesem Beitrag geht es um 3G+ und damit den PCR-Test am Arbeitsplatz, speziell:

• warum – auch 3G+ für Arbeitnehmer nur eine einfache Testpflicht bedeuten kann
• welche Konsequenzen 3G+ am Arbeitsplatz haben kann und
• warum mit Protesten der Arbeitgeber zu rechnen ist.

Landesrechtliche Regelungen für Beschäftigte

In den Coronaschutzverordnungen der Länder finden sich spezielle Regelungen für Beschäftigte und Betreiber/Anbieter:

Baden-Württemberg

In allen drei Stufen des Warnsystems in BW herrscht nach wie vor nur eine Testpflicht für Beschäftigte und Selbständige mit Kontakt zu externen Personen – also Kundenkontakt, Kontakt zu Lieferanten, externen Mitarbeitenden, Klienten, Schutzbefohlenen etc.

• Wer nicht geimpft oder nicht genesen sei, muss sich 2x pro Woche in Baden-Württemberg testen lassen.
• Antigen-Schnelltests sind ausreichend.

>>> Zur Corona-Seite von Baden-Württemberg

Sachsen

Und auch in Sachsen, wo mit dem Lockdown für Ungeimpfte gedroht wurde, gilt in der Überlastungsstufe nur 3G auf Kosten des Arbeitgebers.

Selbst wenn 2G für Kunden gilt

• genügt für Beschäftigte ein Antigen-Schnelltest.

§ 9 Maßnahmen bei Überlastungsstufe:

Mit dem in Absatz 3 neu aufgenommenen Verweis auf § 8 Absatz 3 werden die den Arbeitgebern bereits in der Vorwarnstufe dringend empfohlenen Testangebote auch für die Überlastungsstufe übernommen.

>>> Zur Corona-Seite von Sachsen

Bayern

In Bayern gibt es allerdings in bestimmten Bereichen tatsächlich 3G+ und damit eine PCR-Test-Pflicht für Arbeitnehmer  (§17  S. 2 Nr. 3 BayIfSMV):

Anbieter, Veranstalter, Betreiber, Beschäftigte und ehrenamtlich Tätige der von Nr. 2 erfassten Betriebe und Veranstaltungen, die im Sinne des § 2 Nr. 2 und 4 SchAusnahmV weder geimpft noch genesen sind, müssen an mindestens zwei verschiedenen Tagen pro Woche über einen negativen Testnachweis nach § 3 Abs. 4 Nr. 1 verfügen; § 3 Abs. 1 Satz 4 gilt entsprechend.

Ein negativer Testnachweis iSd § 3 Abs. 4 Nr 1 :

• eines PCR-Tests, PoC-PCR-Tests oder eines Tests mittels weiterer Methoden der Nukleinsäureamplifikationstechnik, der vor höchstens 48 Stunden durchgeführt wurde.

>>> Zur Corona-Seite von Bayern

Rechtsgrundlagen der anderen Bundesländern

Wer trägt die Kosten?

Da Arbeitsschutz Sache des Arbeitgebers ist, ist in der Corona-Arbeitsschutzverordnung geregelt, dass nicht der Arbeitnehmer die Kosten der Schnelltest zahlen muss, sondern der Arbeitgeber.

In § 4 der Corona-Arbeitschutzverordnung ist geregelt, dass der Arbeitgeber „mindestens“ 2x wöchentlich kostenlose Beschäftigtentestungen zur Verfügung stellen muss.

Arbeitgeber werden angesichts der hohen Kosten eines PCR-Test belastet

Angesichts der hohen Kosten der Tests ist mit Protesten / Rechtsmitteln seitens der Arbeitgeber zu rechnen und auch Arbeitnehmer könnten gegen diese Verpflichtung verwaltungsrechtlich im Eilverfahren vorgehen.

Kein Fragerecht nach Impfstatus

Abgesehen von dem ausdrücklichen Fragerecht, welches im Infektionsschutzgesetz geregelt ist, dürfte es formaljuristisch aus Datenschutzgründen nur möglich sein, den Impfstatus zu erfahren, wenn ein Angestellter von sich aus, ohne Aufforderung, den Impfstatus mitteilt.

Was fehlt ist eine ausdrückliche Ermächtigungsgrundlage für Arbeitgeber:

Arbeitsrechtliche Konseqeunzen

Da ein PCR-Test ein wesentlich schwerwiegender Eingriff als ein Antigentest ist, kann davon ausgegangen werden, dass es zahlreiche Arbeitnehmer geben wird, die sich weigern werden, 2x die Woche einen PCR-Test durchführen zu lassen.

Der Arbeitgeber wird sich zunächst auf die landesrechtlichen Vorschriften berufen können, sofern welche existieren.

ABER: Kündigung nur als „ultimative ratio“

Eine Kündigung kommt aber nur als letztes Mittel in Betracht, wenn der Arbeitnehmer nicht an einem anderen Arbeitsplatz im Unternehmen, Homeoffice weiterbeschäftigt werden kann und auch andere Überbrückungsmaßnahmen nicht zumutbar sind.

• Die 3G+-Regel gilt aber nur vorübergehend – oft gelten so lange Kündigungsfristen, dass nach Ablauf der Kündigungsfrist „3G+“ schon nicht mehr gelten könnte.

Die Beschäftigungsmöglichkeit muss langfristig wegfallen.

Konstruktive Lösungen suchen

Wir sehen, die Länder haben mit ihren Regelungen ein juristisches Minenfeld mit viel Konfliktpotential für unbelastete Arbeitsverhältnisse geschaffen. Für beide Seiten existieren viele Unsicherheiten, so dass konstruktive vorübergehende Lösungen gesucht werden sollten

Arbeitnehmer sollten sich nach Erhalt der Kündigung sofort an einen Anwalt wenden. Ich sehe gut Erfolgsaussichten für eine Kündigungsschutzklage – teilweise sogar im Kleinbetrieb und in der Probezeit. Im Kleinbetrieb ist eine Kündigung ansonsten sehr einfach möglich. Wenn ein Zusammenhang zur Impfung hergestellt werden kann, könnte die Kündigung aber gegen das Maßregelungsverbot (§ 612 a BGB) verstoßen.

3-Wochen-Frist bei Kündigungsschutzklage beachten

Will sich der Arbeitnehmer gegen eine Kündigung wehren, muss er innerhalb von 3 Wochen ab Zugang der Kündigung eine Kündigungsschutzklage beim Arbeitsgericht einreichen. Erhebt der Arbeitnehmer nicht innerhalb von 3 Wochen ab Zugang der Kündigung eine Kündigungsschutzklage, gilt die Kündigung als von Anfang an wirksam.

Formelle Fehler müssen sofort gerügt werden.

Verfassungsrechtliche Zweifel an 3G+ am Arbeitsplatz

Ich bin auch der Meinung, dass die 3G+-Regel am Arbeitsplatz einer verfassungsrechtlichen Prüfung nicht standhalten könnte, da es mit dem Antigentest ein kostengünstigeres weniger belastendes Mittel gibt.

Infos zu Beschäftigtentestung

Unternehmen der Privatwirtschaft, Körperschaften des Privatrechts und Körperschaften und Anstalten des öffentlichen Rechts, die ihren Beschäftigten das Angebot von kostenlosen Coronaschnelltests machen, können die Testungen selbst mit eigenem fachkundigen oder geschultem Personal durchführen oder bei Teststellen oder Testzentren, die auch Bürgertestungen vornehmen, auf ihre Kosten beauftragen.

Die für Bürger*innen zur Verfügung stehende Bürgertestung ist somit nicht zu verwechseln mit der Beschäftigtentestung. Zu beachten ist auch, dass nicht jede beauftragte Teststelle Beschäftigtentestungen anbietet.

Beauftragt der Arbeitgeber eine gelistete beauftragte Teststelle, kann den Beschäftigten eine Bescheinigung über das Testergebnis seitens der Teststelle ausgestellt werden.

Eine betriebsinterne Beschäftigtentestung durch eigenes fachkundiges und / oder geschultes Personal oder Selbsttestungen unter Aufsicht dieses fachkundigen und / oder geschulten Personals, die nicht von einer beauftragten Teststelle vorgenommen wird, ermöglicht das Ausstellen einer Bescheinigung über ein negatives Testergebnis nur für Arbeitgeber, die die Ausstellung solcher Bescheinigungen anmelden.

Diese Bescheinigung darf nur durch das fachkundige / geschulte Personal ausgefüllt werden und kann dann vom Mitarbeiter auch für z.B. einen Frisörbesuch genutzt werden. Die Verwendung der Bescheinigung für Reisen im In- und Ausland ist ebenfalls möglich.

Selbstverständlich kann eine geschulte Person sich nicht selbst ein Testergebnis bescheinigen. Dies muss dann durch eine andere geschulte Person im Betrieb erfolgen.

Mitarbeiter können durch niedergelassene Ärzte oder Betriebsärzte für die Beschäftigtentestungen geschult werden. Dabei ist es unerheblich, ob diese Schulung online oder als Präsenzunterricht angeboten wird. Über die Schulung muss den Personen ein entsprechendes Zertifikat ausgestellt werden. Die Kosten für die Schulung trägt der Arbeitgeber. Unterstützung bieten z.B. auch die Kammern und Berufsverbände.

Die entsprechende Registrierung muss auf der Internetseite des Ministeriums für Arbeit, Gesundheit und Soziales des Landes NRW (MAGS NRW) vorgenommen werden. Nach Registrierung erhalten Sie eine Bestätigung per E-Mail und weitere Informationen (Bescheinigungsvordruck).

https://www.mags.nrw/coronavirus-beschaeftigtentestung-anzeige