Ich habe schon mehrere Beiträge zu der so genannten Hintertür bei der begrenzten Impfpflicht gemacht. Ich wollte mit diesen Videos den vielen besorgten Betroffenen aufzeigen, dass es einen „theoretischen Ausweg“ aus einem drohenden Pflegenotstand geben „kann“.
Es sollte mit diesen Beiträgen ganz bestimmt keine falsche Hoffnung gemacht werden. Es soll lediglich aufgezeigt werden, dass die konkrete Ausgestaltung des § 20a IfSG (kein automatisches Tätigkeitsverbot für bestehende Arbeitsverhältnisse) aktuell eine solche „Hintertür“ offen hält, d. h., dass das Gesundheitsamt bei den betroffenen Personengruppen wegen eines Pflegenotstandes kein Tätigkeitsverbot aussprechen könnte.
Es gibt natürlich auch Juristen die die Meinung vertreten, dass es diese Hintertür tatsächlich nicht gebe und massive (berufsrechtliche) Konsequenzen für die Einrichtung oder die Berufsträger drohen könnten, wenn man diese tatsächliche Hintertür nutzen will. Es geht u.a. um den Entzug der Approbation und die kassenärztliche Zulassung.
Da wir zu der Auslegung und Umsetzung des § 20a Infektionsschutzgesetz jetzt natürlich noch keine Erfahrungswerte und Rechtsprechung haben, wissen wir nicht, wie die tatsächliche Umsetzung sein wird und wie die Gerichte entscheiden werden.
Jeder Jurist weiß, es gibt nicht nur eine Wahrheit. Nicht umsonst heißt es doch, 2 Juristen 3 Meinungen. Am Ende ist es das Gericht was entscheidet und auch das ist, wie die letzte Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zeigt, nicht immer die richtige.
Die Hintertür ist keine Fehlinformation. Ich zitiere und analysiere nur den Gesetzeswortlaut.
In diesem Beitrag gehe ich auf die dort genannten Argumente ein und erläutere,
- warum Arbeitnehmer nicht selbst kündigen sollten, auch wenn Ihr am 15.03. keinen der drei Nachweise vorlegen können,
- warum ich der Meinung bin, dass auch bei einer unbezahlten Freistellung Anspruch auf Arbeitslosengeld beantragt werden kann und
- ich habe auch noch eine gute Nachricht für Alle, die in der Verwaltung und im Homeoffice tätig sind
Automatisches Tätigkeitsverbot ?
Natürlich kann man diese Vorschrift sowohl in die eine als auch in die andere Richtung auslegen.
Fakt ist, dass wir hier ein Gesetz haben, was einen sehr „ungewöhnlichen“ Aufbau hat.
In § 20a Abs. 1 ist zwar geregelt, dass in den dort genannten Einrichtungen nur geimpfte oder genesene Personen „tätig sein“ sollen.
Aus den folgenden Absätzen ergibt sich aber nach meiner Meinung, dass dieses Tätigkeitsverbot für „bestehende“ Arbeitsverhältnisse nicht automatisch gelten sollen.
Wie bereits dargestellt, kann das Gesundheitsamt in einem mehrstufigen Verfahren ein „Tätigkeitsverbot“ aussprechen.
Wenn dafür ein bestimmtes Verfahren in einem Gesetz ausdrücklich vorgesehen und geregelt ist, dann kann dies meines Erachtens nicht automatisch gelten. Diese Regelung wäre einfach überhaupt nicht erforderlich gewesen.
Dieses umständlicher Verfahren lässt sich so erklären, dass sich der Gesetzgeber wohl eine Hintertür offen halten wollte, um dann bei einem drohenden Pflegenotstand doch kein Tätigkeitsverbot aussprechen zu müssen.
D.h., dass ein drohender Pflegenotstand in einer Ermessensentscheidung, die zu Gunsten des Gesundheitsystems ausfallen sollte, Berücksichtigung finden kann.
Da selbst § 20 a Abs. 1 auf eine „tatsächliche Tätigkeit“ abstellt, bin ich auch der Meinung, dass niemand gegen diese Vorschrift verstoßen kann, wenn er „tatsächlich nicht tätig“ ist.
Anzeigepflicht nur bei tatsächlicher Tätigkeit
Auch die Anzeigepflicht an das Gesundheitsamt würde nach dem Wortlaut des Gesetzes nur bei einer „tatsächlichen Tätigkeit“ ausgelöst. D.h. wenn der Arbeitgeber von seinem Direktionsrecht Gebrauch macht und den Mitarbeitern den Zugang zu der Einrichtung nur gewährt, wenn diese geimpft ,genesen oder eine Kontraindikation nachweisen können, können diese Mitarbeiter gar „nicht tätig“ werden.
Für eine solche Auslegung spricht auch die Bußgeldvorschrift.
Wenn der Arbeitgeber bei jedem „bestehenden“ Arbeitsverhältnis eine Meldung machen müsste und das Gesundheitsamt dann den Nachweis anfordern würde, dann würde bei allen Personen, die den Nachweis dann nicht erbringen können, ein Bußgeldtatbestand ausgelöst.
Der Gesetzeszweck (Schutz vulnerabler Personen) erfordert nicht einen solchen Bußgeldtatbestand entgegen dem Gesetzeswortlaut.
Anzeigepflicht bei Krankheit, Elternzeit, Mutterschutz ?
Danach dürfte dann auch gelten, dass bei einer Arbeitsunfähigkeit , Mutterschutz Elternzeit oder sonstigen ruhenden Arbeitsverhältnissen keine „tatsächliche Tätigkeit“ vorliegt und damit auch nicht die Anzeigepflicht ausgelöst würde.
Andere Meinung
Zusammenfassend kann man sagen, dass die Juristen, die vor der Hintertür warnen, im Prinzip nur davor warnen, dass Personen nach dem 15. März ohne einen der drei Nachweise „tätig werden“ und damit gegen § 20a I IfSG verstoßen könnten.
Ohne eine „tatsächliche Tätigkeit“ kommen aber auch wohl diese nicht dazu, dass ein Verstoß gegen § 20a Infektionsschutzgesetz vorliegen und gefährliche Konsequenzen haben könnte.
Da es hierzu keine Urteile gibt, kann ich natürlich nicht ausschließen, dass ein Gericht oder eine berufsständige Organisation zu einem solchen Schluss kommen könnte.
Ob tatsächlich der Verlust der Approbation (nur bei schwerwiegenden Verstößen) drohen könnte, kann ich nicht beurteilen. Dagegen könnte der Wortlaut des Gesetzes sprechen , wonach ein Tätigkeitsverbot erst angeordnet werden muss.
Und wenn man dies auf jeden Fall vermeiden will, dann sollten die Praxisinhaber und Berufsträger, die das betrifft, zumindest zunächst ab dem 15. März ihre Tätigkeit ruhen lassen und Arbeitgeber von ihrem Direktionsrecht Gebrauch machen und die Arbeitnehmer nicht tätig werden lassen.
Dann kann mit dem Gesundheitsamt geklärt werden, ob den Mitarbeitern tatsächlich ein Tätigkeitsverbot droht oder nicht.
Kein Grund für eigene Kündigung
Für Arbeitnehmer besteht auch kein Grund selbst zu kündigen. Diese sollten vielmehr abwarten, was der Arbeitgeber macht.
Mit einer eigenen Kündigung
- droht eine Sperre bei der Arbeitsagentur und
- der Arbeitnehmer verliert seine Position eines möglicherweise über Jahre andauernden Arbeitsverhältnisses, was bei einer unberechtigten Kündigung des Arbeitgebers eine hohe Abfindung zur Folge haben könnte.
Unbezahlte Freistellung -ALG I , ALG II
Nach der Gesetzesbegründung kommt bei einem Tätigkeitsverbot eine unbezahlte Freistellung in Betracht. D. h. das Arbeitsverhältnis wird nicht gekündigt. Der Arbeitnehmer wird lediglich freigestellt und erhält auch keinen Lohn.
Da das Arbeitsverhältnis weiterbesteht kommt man zunächst nicht auf die Idee, dass Ansprüche auf Arbeitslosengeld I nach dem SGB III bestehen können (§ 138 SGB III).
Der leistungsrechtliche Begriff der Beschäftigung stellt jedoch nicht auf die rechtlichen Verhältnisse, sondern auf die tatsächliche Tätigkeit ab.
Typisch für das leistungsrechtliche Beschäftigungsverhältnis ist die Anknüpfung an die tatsächlichen Verhältnisse, so dass Beschäftigungslosigkeit iSd Abs. 1 Nr. 1 auch gegeben sein kann,
wenn trotz bestehenden Arbeitsverhältnisses Arbeitsleistung und Arbeitsentgelt tatsächlich nicht mehr erbracht werden.
„Während sog Aussetzzeiten im Rahmen eines laufenden Arbeitsverhältnisses kann das leistungsrechtliche Beschäftigungsverhältnis entfallen; Arbeitsfähigkeit und Arbeitsbereitschaft sind aber ggf besonders zu prüfen (BSG 10.9.98 – B 7 AL 96/97 R, SozR 3–4100 § 101 Nr 9). Die Anwartschaftszeit für einen Anspruch auf AlGeld kann noch erfüllt werden, wenn der ArbN wegen einer Freistellung nicht mehr in einem leistungsrechtlichen Beschäftigungsverhältnis steht, aber das Arbeitsverhältnis noch weiterbesteht (BSG 3.6.04 – B 11 AL 70/03 R, AuB 04, 343 mit Anm Radüge jPR-SozR 30/2004).“
(Küttner, Personalbuch, Arbeitslosengeld Rn. 17, beck-online)
(b) Beschäftigungslosigkeit: Sie liegt vor, wenn der Arbeitslose vorübergehend in keinem Beschäftigungsverhältnis (§ 7 Abs. 1 SGB IV) mehr steht oder dieses unterbrochen ist. Entscheidend für die Bewilligung von Alg. ist die tatsächliche Nichtbeschäftigung des AN und die fehlende Zahlung von Arbeitsentgelt. Nicht erheblich ist, ob das frühere Beschäftigungsverhältnis rechtlich noch fortbesteht. Beschäftigungslosigkeit besteht daher auch, wenn der AN einvernehmlich freigestellt wird oder einen Kündigungsschutzprozess führt. Beschäftigungslosigkeit liegt auch vor, wenn er nur eine weniger als 15 Stunden wöchentlich (gerechnet auf eine 7-Tage-Woche) umfassende Tätigkeit als AN, Selbstständiger oder mithelfender Familienangehöriger ausübt; mehrere Beschäftigungen werden zusammengerechnet (§ 138 Abs. 3 SGB III).
(Schaub/Koch ArbR A-Z, Arbeitslosengeld I, beck-online)
„Die Beschäftigungslosigkeit ist dabei nur ein Merkmal der Arbeitslosigkeit und muss deshalb begrifflich klar abgegrenzt werden. Sie knüpft im Wege einer Negativdefinition an das Beschäftigungsverhältnis an und damit an die faktische Nicht-Ausübung einer Beschäftigung, nicht hingegen an das Arbeitsverhältnis im rechtlichen Sinne. Dass es auf die Nicht-Ausübung einer Beschäftigung ankommt, verdeutlicht Abs. 3, der eine zeitliche Grenze für die Beschäftigungslosigkeit trotz einer Erwerbstätigkeit festlegt.“
(Gagel/Baldschun, 83. EL August 2021, SGB III § 138 Rn. 21)
„Um die Fälle der sofortigen (insbesondere unwiderruflichen und daher mit der dauerhaften Aufgabe des Direktionsrechts verbundenen) Freistellung sowie der im Nachhinein als rechtwidrig erkannten Kündigung mit Aussetzung der Hauptpflichten des Arbeitsverhältnisses sachgerecht zu erfassen, hat das BSG den Begriff der Beschäftigung für das Leistungsrecht eigenständig definiert (vgl. BSG 28.9.1993 – 11 RAr 69/92, BSGE 73, 126 (128); BSG 30.8.2018 – B 11 AL 15/17 R, BSGE 126, 217, Rn. 26): Während der versicherungsrechtliche Begriff der Beschäftigung darauf zielt, den Versicherungsschutz in der Arbeitslosen- und allgemein in der Sozialversicherung zu gewährleisten, hat der davon zu unterscheidende leistungsrechtliche Begriff die Funktion, das durch die Leistungen der Arbeitslosenversicherung erfasste Risiko zu bestimmen (BSG 28.9.1993 – 11 RAr 69/92, BSGE 73, 126 (129); BSG 12.9.2019 – B 11 AL 20/18 R, BeckRS 2019, 30688, Rn. 17). Danach ist der Kernbestand des leistungsrechtlichen Beschäftigungsverhältnisses (BSG 9.2.2006 – B 7a AL 58/05 R, BeckRS 2006, 41449 mwN) eine faktische Beziehung, die die Leistung von Arbeit unter persönlicher Weisungsabhängigkeit von einem anderen zum Inhalt hat, wobei sich diese Abhängigkeit auf der einen Seite in der tatsächlichen Verfügungsmacht (Direktionsrecht) und auf der anderen Seite in der faktischen Dienstbereitschaft auswirkt. Typisch für das leistungsrechtliche Beschäftigungsverhältnis ist die Anknüpfung an die tatsächlichen Verhältnisse, so dass Beschäftigungslosigkeit iSd Abs. 1 Nr. 1 gegeben ist, wenn der Versicherte tatsächlich nicht mehr beschäftigt wird und eine neue oder die alte Beschäftigung noch nicht wiederaufgenommen hat; auf den (Fort–)Bestand des (formalen) arbeitsvertraglichen Verhältnisses kommt es gerade nicht an (vgl. auch BSG 12.9.2019 – B 11 AL 20/18 R, BeckRS 2019, 30688, Rn. 17). Ob die Beschäftigung gegen Entgelt ausgeübt wird, ist ebenfalls nicht entscheidend.“
(Knickrehm/Kreikebohm/Waltermann/Kallert, 7. Aufl. 2021, SGB III § 138 Rn. 9)
Auch in dem Urteil des BSG vom 12. September 2019 – B 11 AL 20/18 R –, juris
heißt es : Rn. 16
„aa) Der Begriff des Beschäftigungsverhältnisses ist, wie das BSG in ständiger Rechtsprechung betont hat, kontextabhängig und funktionsdifferent auszulegen (vgl nur BSG vom 28.9.1993 – 11 RAr 69/92 – BSGE 73, 126, 128 = SozR 3-4100 § 101 Nr 5 S 13 f; BSG vom 29.7.2015 – B 12 R 1/15 R – juris RdNr 27; BSG vom 25.4.2002 – B 11 AL 65/01 R – BSGE 89, 243, 249 = SozR 3-4300 § 144 Nr 8 S 18; vgl zuletzt BSG vom 30.8.2018 – B 11 AL 15/17 R – BSGE 126, 217 = SozR 4-4300 § 150 Nr 5, RdNr 26 zum Begriff der Beschäfti- gung im versicherungsrechtlichen Sinne als Voraussetzung für die Konkretisierung des Bemessungszeitraums iS des § 150 Abs 1 Satz 1 SGB III). Funktion des für die Dauer und die Höhe des Alg-Anspruchs maßgebenden Begriffs des versicherungsrechtlichen Beschäftigungsverhältnisses ist es, den Versicherungsschutz in der Sozial- und Arbeitslosenversicherung zu gewährleisten.
Entsprechend geht die Rechtsprechung des BSG davon aus, dass das Beschäftigungsverhältnis im versicherungsrechtlichen Sinne auch bei tatsächlicher Nichtbeschäftigung nicht beendet ist, wenn und solange eine Pflicht des Arbeitgebers zur Fortzahlung des Arbeitsentgelts besteht. Dies gilt etwa in Fallgestaltungen rechtlich unwirksamer Kündigungen von Arbeitsverträgen, in denen der Arbeitnehmer seine Arbeitskraft zur Verfügung stellt, der Arbeitgeber sie aber nicht annimmt und dadurch in Annahmeverzug gerät (BSG vom 5.5.1988 – 12 RK 43/86 – SozR 2400 § 2 Nr 25 S 42; BSG vom 16.2.2005 – B 1 KR 19/03 R – SozR 4-2500 § 47 Nr 2 RdNr 9).“
Hier geht ja sogar der Gesetzgeber davon aus, dass es keine Pflicht des Arbeitgebers zur Fortzahlung des Entgelts gibt (unbezahlte Freistellung).
Gleichwohlgewährung
Es kommt regelmäßig vor, dass der Arbeitgeber im bestehenden Arbeitsverhältnis das fehlende Arbeitsentgelt oder bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses die Urlaubsabgeltung nicht auszahlt, obwohl er rechtlich bezahlen müsste.
In diesen Fällen kann der Betroffene Arbeitslosengeld beantragen. Die Leistung von Arbeitslosengeld bezeichnet man in diesem Fall als Gleichwohlgewährung. Es stellt eine Vorleistung der Zahlungsverpflichtung des Arbeitgebers dar.
Vergleich mit Aussperrung
„Arbeitslos sind ferner unmittelbar von Aussperrung betroffene AN, und zwar unabhängig davon, ob es sich um eine das Arbeitsverhältnis suspendierende oder ausnahmsweise lösende Aussperrung handelt. Maßgeblich ist allein, dass ein ArbG den Ausgesperrten die Arbeitsgelegenheit entziehen. Die Verfügungsbefugnis wird während der Aussperrung nicht beansprucht. Unerheblich ist, dass der ArbG
idR die Absicht hat, die Ausgesperrten nach Beendigung des Arbeitskampfes wieder zu beschäftigen.„
(Gagel/Baldschun, 83. EL August 2021, SGB III § 138 Rn. 49)
Deshalb sagen auch Prof. Rixen und Prof. Sagan in Ihrem Verfassungsblog :
„Werden ungeimpfte Arbeitnehmer nicht mehr entgeltlich tätig, sind sie im Sinne des leistungsrechtlichen Kontextes des SGB III beschäftigungslos.“
https://verfassungsblog.de/impfpflicht-oder-2g-minus-k/
Nicht auszuschließen ist, dass die Agentur für Arbeit eine anderslautende Anweisung für die Zukunft erlassen wird und auf die Idee kommen könnte, dass eine Sperre in Betracht zu ziehen ist, da die Beschäftigungslosigkeit wegen der fehlenden Impfung sozusagen selbst verschuldet sein könnte. Da es aber keine allgemeine Impfpflicht gibt, kann ich mir das aktuell nicht vorstellen und würde den Betroffenen empfehlen, dagegen vorzugehen.
Arbeitslosengeld II
Aufgrund der Corona Krise wurde § 67 SGB II eingefügt „Vereinfachtes Verfahren für den Zugang zu sozialer Sicherung aus Anlass der COVID-19-Pandemie; Verordnungsermächtigung“.
Dieser beinhaltet u.a. eine Anhebung der Vermögensfreigrenzen. Statt eines Vermögenfreibetrages von 150€ x Lebensjahr wird aktuell ALG II gewährt soweit der Lebensunterhalt nicht mit dem eigenen Einkommen gedeckt werden kann und kein erhebliches Vermögen (60.000€ + 30.000€ für jede weitere Person in der Bedarfsgemeinschaft) vorliegt. Die Regelung gilt aktuell bis zum 31.03.2022 und wird möglicherweise noch einmal verlängert. In jedem Fall – und das könnte für einige interessant sein – bleibt das Vermögen (sofern nicht über 60.000€) bei einer Antragstellung bis 31.03.2022 für 6 Monate unberücksichtigt.
Das bedeutet, dass alle Personen, die nicht über erhebliches Vermögen verfügen (selbstgenutztes Haus bleibt i.d.R unberücksichtigt) und ab 16.03 keinen Arbeitslohn mehr erhalten und keinen ALG I Anspruch haben oder der ALG I Anspruch (+ ggf. weiteres Einkommen) nicht ausreichend ist um den Lebensunterhalt zu decken, unbedingt bis spätestens zum 31.03.2022 (auch formlos möglich, Antrag wirkt auf den 1. des Monats zurück) einen Antrag auf ALG II stellen sollten. Eine Berücksichtigung des Einkommens – sofern unter 60.000€ – entfällt dann für 6 Monate.
https://www.dgb.de/++co++ad30ffc6-564f-11eb-b431-001a4a160123
Tätigkeit in Homeoffice / Verwaltung
Auf der Seite des Bundes Gesundheitsministeriums wird zu dem Anwendungsbereich des § 20a Infektionsschutzgesetz selbst ausgeführt, dass § 20a Abs. 1 Infektionsschutzgesetz nicht anwendbar sei, wenn ein Kontakt zu den vulnerablen Personen ausgeschlossen werden kann:
S.11 unten
„Der Gesetzeswortlaut ist weit gefasst, sodass es grundsätzlich nicht darauf ankommt, ob die in einer Einrichtung oder Unternehmen tätige Person einen direkten Kontakt zu den vulnerablen Personengruppen hat. Einzig in den Fällen, in denen jeglicher Kontakt zu den gefährdeten Personengruppen und zu den Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern, die einen direkten Kontakt zu diesen Personengruppen haben, wegen des Charakters der ausgeübten Tätigkeit sicher ausgeschlossen werden kann (beispielsweise räumlich abgetrennt tätigen Verwaltungsmitarbeiterinnen und –mitarbeiter der ambulanten Pflegedienste oder in getrennten Verwaltungsgebäuden arbeitende Mitarbeiter), kann eine Tätigkeit in den betroffenen Einrichtungen und Unternehmen im Sinne des § 20a Absatz 1 Satz 1 IfSG verneint werden.„
D.h. Auch für alle die in der Verwaltung oder im Home-Office tätig sind , gibt es Auswege.