SOFORTKONTAKT: Gut Warthe Paderborn | Tel.: 05251/1859855 rohring@kanzlei-rohring.de

Der Tag an dem das Bundesverfassungsgericht zur Bundesnotbremse entschieden hat, war für mich ein „schwarzer Tag der Grundrechte“. Aber so oft wie ich mich bei sportlichen Niederlagen und Rückschlägen wieder aufrappeln musste, hat es auch diesmal wieder geklappt, nachdem mich ein lieber Kollege darauf hingewiesen hat, dass die Lektüre der Urteile empfehlenswert sei.

Ich habe mir daher am Wochenende die Zeit genommen, beide Urteile gelesen und mit dem Kollegen darüber diskutiert.

Das Bundesverfassungsgericht hatte klargestellt, dass der Bund mit seinen Maßnahmen nicht gegen die Grundrechte verstoßen habe. Bei einem dynamischen nicht kontrollierbaren Infektionsgeschehen könne angesichts der Gefahren für die öffentliche Gesundheit ein weiter Beurteilungsspielraum bestehen.

Die Politik muss ihren Beurteilungsspielraum aber verantwortungsvoll nutzen. Sie muss vorausschauend handeln und sich konsequent auf die wissenschaftlichen Erkenntnisse stützen.

Momentaufnahme

Das Urteil des Bundesverfassungsgerichts stellt insofern nur eine Momentaufnahme dar.

Eine Momentaufnahme in Bezug auf die zum Zeitpunkt der Bundesnotbremse im April 2021 geltende Sach- und Rechtslage als der Anteil der zweifach geimpften Personen bei nur 6,9 % lag und

„jedenfalls im Geltungszeitraum der angegriffenen Regelung keine Impfquote zu erreichen war, die einen Großteil der Bevölkerung oder auch nur alle besonders vulnerablen Personen vor schweren Krankheitsverläufe geschützt hätte“

Rn. 206.

Das Bundesverfassungsgericht wird nicht müde, darauf hinzuweisen, dass die Rechtmäßigkeit der Maßnahme allein anhand der zum Zeitpunkt der Verabschiedung des Gesetzes möglichen Informationen und Erkenntnisse zu bewerten ist.

Rn. 228:

„Mangels

  • ausreichenden Schutzes durch Impfung und
  •  weil Möglichkeiten medikamentöser Behandlung an COVID-19 Erkrankter weitgehend fehlten, konnte sowohl der Lebens- und Gesundheitsschutz als auch das Aufrechterhalten eines funktionsfähigen Gesundheitssystems erfolgversprechend lediglich durch eine Begrenzung der Infektionszahlen erreicht werden. “

https://www.bundesverfassungsgericht.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/2021/11/rs20211119_1bvr078121.html

(Wortlaut entspricht Urteil- Darstellung dient nur der besseren Lesbarkeit)

Frühwarnsystem erforderlich

Das Bundesverfassungsgericht stellt darauf ab, dass der Inzidenzwert zum damaligen Zeitpunkt eine tragfähige Grundlage war, weil ab einem Inzidenzwert von 100 die Nachverfolgbarkeit der Kontakte nicht mehr möglich war.

Es wird betont, dass es ein Frühwarnsystem erforderlich sei, welches als früher Indikator für

  • die Zahl der Hospitalisierungen
  • einschließlich intensiv medizinisch behandelter Fälle oder
  • eine steigende Anzahl von Todesfällen

dienen könnte.

Was ist, wenn nun aber durch die weiteren neuen Erkenntnisse nachgewiesen werden kann, dass nur ein Bruchteil der positiven PCR Testungen tatsächlich einen

  • Krankheitsverlauf,
  • eine Hospitalisierung, oder
  • eine Behandlung auf der Intensivstation

zur Folge hat.

Wir haben seit dem 22.10.2021 einen bundesweiten Inzidenzwert über 100.

Die Hospitalisierungsrate,d.h. der Anteil von Corona Patienten in den Krankenhäusern

 die am 24.12.2020 bei 15,75 lag liegt jedoch noch immer bei ca. 5 %. Es kam hier nicht zu dem zeitverzögerten Anstieg.

Die Gründe kenne ich nicht aber sie liegen möglicherweise daran, dass viele Menschen einen positiven PCR Test hatten, die ein symptomlosen Verlauf hatten, so dass sich die Einschätzung des BVerfG auch in Bezug auf den Inzidenzwert als zulässiges Frühwarnsystem verändern kann.

https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Situationsberichte/COVID-19-Trends/COVID-19-Trends.html?__blob=publicationFile#/home

Kritisch sehe ich in diesem Zusammenhang auch Maßnahmen, die unabhängig von einer Inzidenz gelten sollen

Bundesnotbremse beeinträchtigte nur vorübergehend

Rn. 233

„Die danach denkbare Höchstdauer der Maßnahmen – die in keinem Gebiet der Bundesrepublik erreicht wurde – betrug circa zwei Monate…..

Freiheitsbeeinträchtigungen wiegen aber grundsätzlich umso weniger schwer, je kürzer sie gelten.“

Rn. 297

Schließlich haben auch hier die Befristung der Regelung einen Zeitraum von gut zwei Monaten …..die Eingriffsintensität verringert (unten Rn. 302).

https://www.bundesverfassungsgericht.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/2021/11/rs20211119_1bvr078121.html

Immunisierung

Das Bundesverfassungsgericht stellt an mehreren Stellen auf die „Immunisierung“ ab, die im April 2021 noch nicht in ausreichendem Maß gegeben war.

Immunisiert sind jedoch nicht nur geimpfte sondern auch genesene Personen.

Auch wenn die Zahl der Genesenen unklar ist, ist denkbar, dass circa  10 Millionen Menschen noch mindestens für ein Jahr vor Infektionen und einem schweren COVID-19 Krankheitsverlauf geschützt sind, so dass sie bei der Immunitätsquote ebenfalls mitberücksichtigt werden müssten.

Insofern wird sich die von der Politik vorgegebene Regelung, dass nur ein positiver PCR Test eine Immunisierung von sechs Monaten zur Folge hat , ebenfalls einer sachverständigen Prüfung unterziehen lassen müssen.

Ausbau des Gesundheitssystems als zumutbare Vorkehrungen

In Bezug auf die Schulschließungen weißt das BVerfG darauf hin, dass künftig die Zumutbarkeit von Maßnahmen in Frage estehen kann.

Rn. 184

„Für die Beurteilung der Zumutbarkeit wiederholter grundrechtsbeschränkender Maßnahmen zur Abwehr von Gefahren im Verlauf einer länger andauernden Gefahrenlage wie der Corona-Pandemie ist zu berücksichtigen, ob der Staat in einem von ihm verantworteten Bereich rechtzeitig zumutbare und sich in der Sache aufdrängende Vorkehrungen getroffen hat, um Eingriffe zur Gefahrenabwehr mit der Zeit grundrechtsschonender gestalten zu können als in einem frühen Stadium der Gefahr. Werden solche Vorkehrungen unterlassen, ändert dies zwar nichts am Fehlen einer tatsächlichen Möglichkeit, der Gefahr im weiteren Fortgang mit milderen Mitteln begegnen zu können. Das Interesse der Betroffenen, von belastenden Maßnahmen verschont zu werden, kann dann jedoch – wie im Fall unzureichender Mitwirkung an der Verbesserung der Erkenntnislage (oben Rn. 176 ff.) – bei der Abwägung mit gegenläufigen Gemeinwohlbelangen zusätzliches Gewicht erlangen.“

Hinweis auf mögliche Änderung der Ausgangslage durch Beginn der Impfkampagne

Rn. 195

„Die Vorläufigkeit der verfassungsrechtlichen Bewertung der angegriffenen Maßnahmen ergab sich auch aus der damals beginnenden Impfkampagne.

Der Gesetzgeber musste davon ausgehen, im weiteren Verlauf der Pandemie eine erneute Abwägung der gegenläufigen Interessen vornehmen zu müssen,

  • weil die Bedeutung der Maßnahmen für den Schutz von Leib und Leben mit zunehmender Immunisierung der Bevölkerung abnehmen und bei einem Impfangebot an alle impffähigen Personen
  • von erheblich geringerem Gewicht sein würde als bei Verabschiedung des Gesetzes.
  • Das trifft im Besonderen für das Verbot von Präsenzunterricht zu.
  • Denn die ungeimpften schulpflichtigen Kinder erkranken selbst – anders als noch nicht geimpfte Erwachsene – nach bisheriger sachkundiger Einschätzung bei einer Infektion nur selten und im Regelfall nur dann schwer, wenn eine Vorerkrankung vorliegt (insbesondere Bundesärztekammer, BVÖGD, Charité, DGEpi/GMDS, DGKH, HZI und RKI). „

(Wortlaut entspricht Urteil- Darstellung dient nur der besseren Lesbarkeit)

https://www.bundesverfassungsgericht.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/2021/11/rs20211119_1bvr097121.html

KEIN FREIBRIEF FÜR IMPFPFLICHT

Das BVerfG hat der Politik daher nicht den Freibrief erteilt, unabhängig vom Infektionsgeschehen beliebig Maßnahmen durchzusetzen.

Gerade im Hinblick auf eine gesetzliche Impfpflicht könnte der Gesetzgeber nicht auf die temporäre Wirkung abstellen.

Eine Impfung mit einem nur bedingt zugelassenen Impfstoff ist ein langfristig wirkender Eingriff in die körperliche Unversehrtheit mit nicht auszuschließenden Nebenwirkungen, die mit einer Ausgangssperre oder einem Kontaktverbot nicht vergleichbar sind.

Insb. in Bezug auf Menschen, bei denen das Risiko eines schweren Verlaufs, wie das BVerfG selbst betont ( Rn. 195) , sehr gering ist kann ich mir die verfassungsrechtliche Legitimation nicht vorstellen, zumal

  • eine hohe Immunisierung durch Genesene und Geimpfte nunmehr zu berücksichtigen ist und
  • es mittlerweile eine medikamentöse Behandlung geben soll.

Das BVErfG hat auch nichts dazu gesagt, ob eine Differenzierung zwischen Geimpften und Ungeimpften zulässig ist, wenn auch Geimpfte aufgrund der nunmehr vorhandenen Erkenntnisse zu einer fehlenden sterilen Immunität am Infektionsgeschehen beteiligt sind.