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Ich habe vor ein paar Wochen schon ein Video/Beitrag dazu gemacht, dass der Arbeitgeber grundsätzlich nicht verlangen kann, dass Mitarbeiter geimpft sind, weil der Arbeitgeber insofern kein allg. Direktionsrechts hat.

Aber was ist nun, wenn der Arbeitgeber in seinem Betrieb von dem 2G-Optionsmodell Gebrauch macht und danach behördlich gezwungen wäre, nur geimpfte oder genesene Arbeitnehmer mit Kundenkontakt einzusetzen.

In diesem Video/Beitrag gehe ich auf mögliche arbeitsrechtliche Probleme und Konsequenzen ein und gebe sowohl Tipps für Arbeitgeber als auch Arbeitnehmer.

2G-Option

Konkret bedeutet die 2G-Option, dass Gäste und Kunden beispielsweise auf eine Maske verzichten können, wenn nur genesenen und geimpften Personen der Zugang gewährt wird. Das ist für viele Betriebe eine interessante Alternative.

Arbeitsrechtlich stellt es die Arbeitgeber aber vor eine Vielzahl von Problemen:

Kein Fragerecht nach Impfstatus

Arbeitgeber haben schon ein großes Problem den Impfstatus ihrer Mitarbeiter zu erfahren, da es nur in wenigen Bereichen (Gesundheit, Pflege, Kitas und Schulen) ein gesetzliches Fragerecht gibt.

Dies können die Landesgesetzgeber auch gar nicht festlegen, da sie dafür gar nicht zuständig sind. Hier gilt eine primäre Zuständigkeit des Bundes und in der Arbeitsschutzverordnung wurde trotz entsprechender Bestrebungen von unserem bald scheidenden Bundesgesundheitsminister Jens Spahn keine entsprechende Regelung aufgenommen, weil unser Bundesarbeitsminister Herr Hubertus Heil, der dafür zuständig ist, dagegen war.

Wenn der Arbeitgeber nicht weiß, ob sein Mitarbeiter geimpft oder genesen ist, dürfte er diesen bei Geltung der 2G-Option im Betrieb nicht einsetzen.

Kein Kündigungsgrund

Zu denken wäre an eine Kündigung wegen mangelnder Arbeitsvoraussetzungen oder fehlender Beschäftigungsmöglichkeit.

ABER:

Kündigung nur als „ultimative ratio“

Die (personenbedingte) Kündigung ist nur dann rechtmäßig, wenn der Arbeitnehmer nicht an einem anderen Arbeitsplatz im Unternehmen weiterbeschäftigt werden kann und auch andere Überbrückungsmaßnahmen nicht zumutbar sind.

Nach einem Urteil des Bundesarbeitsgerichts (BAG, Urteil vom 14.02.1991, 2 AZR 525/90) kann z.B. der Verlust der Fahrerlaubnis zur Kündigung führen, wenn der Arbeitnehmer so seine Tätigkeit nicht mehr ausführen kann . 

  • Die 2G-Regel gilt aber nur vorübergehend – oft gelten so lange Kündigungsfristen, dass nach Ablauf der Kündigungsfrist „ 2G-Option“ schon nicht mehr gelten könnte.

Auch bei einer betriebsbedingten Kündigung müsste die Beschäftigungsmöglichkeit langfristig wegfallen.

Bezahlte oder unbezahlt Freistellung?

D.h. Arbeitgeber, die bei einer Kündigung ohnehin viele Fallstricke zu beachten haben, hätten bei der Kündigung eines Ungeimpften wegen Ausübung der 2G-Option so viele Risiken, dass sie bei einer tatsächlich nicht vorhandenen Beschäftigungsmöglichkeit allenfalls an eine vorübergehende Freistellung denken können.

Wenn Arbeitgeber die 2G-Option freiwillig gezogen haben, sehe ich aber gute Argumente für Arbeitnehmer, dass diese Freistellung auf Kosten des Arbeitgebers erfolgt, d.h. Arbeitnehmer trotzdem weiter ihren Lohn erhalten müssen.

Juristisches Minenfeld

Wir sehen, die Länder haben mit ihren 2G-Optionen ein juristisches Minenfeld mit viel Konfliktpotential für unbelastete Arbeitsverhältnisse geschaffen.

Arbeitgeber sollten sich daher gut überlegen, ob sie von der 2G-Option überhaupt Gebrauch machen sollten und keinesfalls ohne juristische Beratung eine Kündigung aussprechen.

Arbeitnehmer sollten sich nach Erhalt der Kündigung sofort an einen Anwalt wenden. Ich sehe gut Erfolgsaussichten für eine Kündigungsschutzklage – sogar im Kleinbetrieb und in der Probezeit. Im Kleinbetrieb ist eine Kündigung ansonsten sehr einfach möglich. Wenn ein Zusammenhang zur Impfung hergestellt werden kann, könnte die Kündigung aber gegen das Maßregelungsverbot (§ 612 a BGB) verstoßen.

3 Wochen Frist bei Kündigungsschutzklage beachten

Will sich der Arbeitnehmer gegen eine Kündigung wehren, muss er innerhalb von 3 Wochen ab Zugang der Kündigung eine Kündigungsschutzklage beim Arbeitsgericht einreichen. Erhebt der Arbeitnehmer nicht innerhalb von 3 Wochen ab Zugang der Kündigung eine Kündigungsschutzklage, gilt die Kündigung als von Anfang an wirksam.

Formelle Fehler müssen sofort gerügt werden.

Verfassungsrechtliche Zweifel an 2G-Option

Ich bin auch der Meinung, dass die 2G-Option einer verfassungsrechtlichen Prüfung nicht standhalten könnte. Angesichts der Tatsache, dass einen Impfung keine sterile Immunität (Fremdschutz) zur Folge hat, stellt sich bereits die Frage, ob die 2G-Regel überhaupt als Maßnahme geeignet, erforderlich und angemessen ist, einen solche Aussperrung Ungeimpfter zu rechtfertigen.

Aber wo kein Kläger, da kein Richter.

Ich berate und vertrete Sie gerne!