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Wenn Studenten an der nunmehr wieder stattfindenden Präsenzlehre teilnehmen wollen, sind sie verpflichtet, einen negativen Corona-Test vorzulegen. In NRW ergibt sich das aus § 4 Abs. 2 Nr. 1 Coronaschutzverordnung.

Seit dem 11.10.2021 gibt es aber keine allgemeinen kostenfreie Corona Antigen-Schnelltests (sogenannte „Bürgertests“) mehr.

Während Arbeitnehmer gegenüber Arbeitgebern einen Anspruch auf kostenfreie Beschäftigtentestung haben (§ 4 der Corona Arbeitsschutzverordnung) und Schüler sich in der Schule kostenlos selbst testen können, haben Studenten ein wirkliches Problem.

Studenten haben aber ohnehin nicht viel Geld und mit Kosten von circa 350 – 400 € pro Monat wird den Studenten die Fortführung ihres Studiums nicht mehr möglich sein und sie werden quasi gezwungen, ihr Studium abzubrechen.

Es soll nunmehr schon erste einstweilige Rechtschutzverfahren gegen diese Testnachweispflicht geben, allerdings ist es hier meines Erachtens noch „zu ruhig“ und da die Regelungen in den einzelnen Bundesländern unterschiedlich sind, hilft ein einstweiliges Rechtschutzverfahren in Rheinland-Pfalz den Studenten in NRW grundsätzlich noch nicht.

Wo kein Kläger, da kein Richter

In diesem Beitrag erfahren Sie, welche Möglichkeiten ungeimpfte Studenten aktuell haben und warum wir uns ein Beispiel an den Österreichern nehmen sollten.

Eins vorweg, ich möchte hier nicht um Mandate werben. Mein Beitrag soll lediglich aufklären.

Eilverfahren nach § 123 Abs. 1 VwGO

Verwaltungsgerichte arbeiten langsam und die Entscheidung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofes welcher erst jetzt mit Beschl. v. 04.10.2021 (Az. 20 N 20.767) zu den bayerischen Ausgangssperren im März 2020 entschieden hat, zeigt, dass Studenten nur mit einem Eilverfahren kurzfristig eine Lösung erreichen könnten.

Prüfungsgegenstand im Eilverfahren

Im Eilverfahren prüfen die Gerichte normalerweise summarisch, ob die Sache im Hauptverfahren erfolgreich sein wird.

Im letzten Jahr sahen sich die Gerichte in den Eilverfahren aber scheinbar außerstande, das Hauptverfahren abzusehen und konzentrierten sich in den Entscheidungen darauf, die Folgen von 2 Szenarien abzuwägen:

  1. Welche Nachteile hätte es für den Antragsteller, wenn seine Klage am Ende Erfolg haben sollte, die letztlich rechtswidrigen Maßnahmen bis dahin aber weiter gelten würde?
  2. Was würde passieren, wenn man die angegriffene Corona-Maßnahme vorerst außer Kraft setzen würde und später stellt sich heraus, dass diese Maßnahme doch wirksam gewesen wäre.

Es wird also geprüft, welches der beiden Szenarien schlimmer wäre?

Betrachtung  und Gewichtung der jeweiligen Rechtsgüter:

  • Gesundheitsschutz auf der einen Seite
  • individuelle Rechtsgüter / Grundrechte auf der anderen Seite

Im letzten Jahr haben die Verwaltungsgerichte fast immer entschieden, dass die Gefahr für den Gesundheitsschutz höher wiege als das individuell betroffene Grundrecht. Dies auch oft deshalb, weil der Virus so neu und die tatsächlichen Gefahren schwer einschätzbar waren.

Der bayerische Verwaltungsgerichtshof hat nun mit Beschl. v. 04.10.2021 (Az. 20 N 20.767) entschieden, dass die damaligen Maßnahmen verfassungswidrig waren, weil sie nicht erforderlich waren. 

Erforderlich ist eine Maßnahme nur dann, wenn es kein anderes milderes Mittel gibt, was genauso erfolgreich ist. Und diese milderen Mittel hat der bayerische Verwaltungsgerichtshof im Nachhinein für die Ausgangssperren bejaht.

Was bedeutet das für die faktischen Zugangsbeschränkungen der Studenten aufgrund der Testnachweispflicht und der nunmehr kostenpflichtigen Corona-Tests?

Verletzte Grundrechte

Diese Testnachweispflicht berührt vor Allem das

  • das Recht auf Berufsfreiheit gemäß Art. 12 Abs. 1 Grundgesetz
  • das Recht auf körperliche Unversehrtheit Art. 2 Abs. 2 Satz 1 Grundgesetz
  • das allgemeine Persönlichkeitsrecht gemäß Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 1 Grundgesetz (Preisgabe gesundheitlicher Daten, Selbstbestimmungsrecht)
  • die allgemeine Handlungsfreiheit gemäß Art. 2 Abs. 1 Grundgesetz und
  • den Gleichbehandlungsgrundsatz gemäß Art. 3 Abs. 1 Grundgesetz denn Geimpfte sind von der gerügten Testnachweispflicht ausgenommen.

Epidemische Lage von nationaler Tragweite

Ein Eingriff in diese Grundrechte kann in diesem Zusammenhang nur gerechtfertigt sein, wenn das

Infektionsschutzgesetz eine ausreichende Ermächtigungsgrundlage bereit hält und dieses setzt eine  

„Epidemische Lage von nationaler Tragweite“

voraus.

Nur weil der Bundestag diese am 25.08.2021 für weitere 3 Monate beschlossen hat, heißt dies nicht, dass diese tatsächlich noch vorliegt.

Bei der Abstimmung im Bundestag haben bereits 252 Abgeordnete gegen die Verlängerung einer solchen gestimmt. Die Opposition hat fast vollständig dagegen gestimmt und selbst bei den Regierungsparteien gab es 18 Gegenstimmen und 5 Enthaltungen.

https://www.bundestag.de/parlament/plenum/abstimmung/abstimmung/?id=754

Schon allein deshalb besteht Hoffnung, dass es nicht zu einer Verlängerung der Epidemischen Lage von nationaler Tragweite kommen könnte, da die „alte Opposition“ demnächst über mehr Stimmen im Bundestag verfügt und dann würde den Corona-Maßnahmen die Rechtsgrundlage entzogen.

Auch Jens Spahn soll sich heute gegen ein Ende der epidemischen Lage von nationaler Tragweite ausgesprochen haben:

Coronavirus: Jens Spahn (CDU) plant ein Ende der »epidemischen Lage« – DER SPIEGEL

Aber bis zur nächsten Abstimmung im Bundestag vergeht noch über ein Monat und bis dahin könnte es für die Studenten schon zu spät sein.

Für die Frage, ob die Grundrechtseingriffe (durch die kostenpflichtige Testnachweispflicht) verfassungsgemäß sind, kommt es weiter darauf an, ob diese verhältnismäßig sind.

Verhältnismäßigkeitsprüfung

Dafür müssen diese ein

  1. legitimes Ziel verfolgen,
  2. geeignet,
  3. erforderlich und
  4.  angemessen sein.

1. Legitimes Ziel

Grundsätzlich ist der öffentliche Gesundheitsschutz ein legitimes Ziel.

Aufgrund des hohen Immunisierungsgrades der Gesellschaft (hohe Impfquote / Anteil der Genesenen) vertreten mittlerweile viele die Auffassung, dass die Überlastung der Intensivstationen immer unwahrscheinlicher sein dürfte und damit das Ziel der Maßnahmen (öffentliche Gesundheit) bereits erreicht sein könnte.

  • Impfquote laut RKI: wahrscheinlich über 80 % der Erwachsenen vollständig geimpft
  • Auch wenn die Zahl der Genesenen unklar ist, ist denkbar, dass circa 5 – 10 Millionen Menschen noch mindestens für ein Jahr vor Infektionen und einem schweren COVID-19 Krankheitsverlauf geschützt sind, so dass sie bei der Immunitätsquote mitberücksichtigt werden müssten.

Alle Deutschen hatten die Möglichkeit, sich impfen zu lassen und hier endet die Verantwortlichkeit des Staates, so dass es keiner kollektiven Solidarität mehr bedürfte.

In Großbritannien wurden bereits im Juli alle Corona-Maßnahmen beendet (freedom day) obwohl zu dem Zeitpunkt lediglich 53,9 % der Bevölkerung vollständig geimpft waren und das Gesundheitssystem ist nicht kollabiert.

Der Vorsitzende der kassenärztlichen Bundesvereinigung, Herr Dr. Gassen, hat vor dem Hintergrund der deutlich höheren Impfquote erneut das Ende aller Corona-Maßnahmen gefordert.

Auch Herr Hans Jürgen Papier, der ehemalige Präsident des Bundesverfassungsgerichtes mahnt zu Recht:

Vorsorglich Verbote allein wegen Überschreitung eines bestimmten Inzidenzwertes im Hinblick auf die gemeldeten Neuinfektionen sind vor allem wegen der erfolgten Impfung insbesondere bei den Risikogruppen nicht mehr zulässig.“

https://www.berliner-zeitung.de/politik-gesellschaft/verfassungsrechtler-vorsorgliche-verbote-sind-nicht-mehr-zulaessig-li.182522

Selbst wenn die öffentliche Gesundheit tatsächlich noch in Gefahr wäre und damit als legitimes Ziel herangezogen werden dürfte, müssten die Maßnahmen aber geeignet, erforderlich und angemessen sein.

2. Geeignetheit

Den Zugang an den Nachweis einer Negativtestung zu koppeln, ist grundsätzlich geeignet, um das Infektionsgeschehen einzudämmen.

3 . Erforderlichkeit

Es stellt sich aber die Frage, ob die Gerichte auch die Erforderlichkeit der kostenpflichtigen Zugangsbeschränkung bestätigen können.

  • Eine Überlastung des Gesundheitssystems in Form eines möglichen Kollapses der Intensivstation dürfte erfreulicherweise nicht bestehen.
  • An der Hochschule kommen überwiegend junge Menschen zusammen bei denen das Risiko für einen schweren Verlauf äußerst gering ist.
  • Es gibt eigenverantwortliche Schutzmöglichkeiten.
  • Weitere Hygienemaßnahmen für Präsenzveranstaltungen (Abstandsgebot Maskenpflicht).

Selbst wenn man dies anders sehen sollte, ist eine Maßnahme nur dann erforderlich, wenn es kein milderes Mittel gibt, mit dem das Ziel genauso gut erreicht werden könnte.

Kein milderes Mittel?

Es kommen aber mildere Mittel in Betracht.

  • So wie an Schulen die „beaufsichtigte Selbsttestung“
  • So wie bisher: Kostenfreie Testmöglichkeiten (Bürgertestung)

Das OVG des Saarlandes in Saarlouis hatte am 16.04.2021 (2 B 95/21) hat in einem viel zitierten Eilverfahren entschieden, dass die Testpflicht verhältnismäßig sei, weil sie als „mildestes Mittel“ für eine so vermeidbare Schließung der Gastronomie in Betracht komme. Das OVG hat aber maßgeblich für die Begründung der Zumutbarkeit derartiger Tests darauf abgestellt, dass die Bürgertestung kostenlos und leicht zugänglich sei.

Dieses Argument fällt nun weg und wir hätten damit auch ein milderes Mittel.

Das haben auch die Österreicher erkannt, die zunächst die gleichen Pläne wie die Deutschen hatten, dann aber entschieden haben, dass die Tests bis März 2022 kostenfrei bleiben.

  • Hygienekonzepte statt Zugangsbeschränkung (Verstoß gegen das Übermaßverbot)

Es ist fast absurd, dass in der gegenwärtigen Lage, in der weit über 80 % der Erwachsenen als immunisiert gelten sollten, die Sicherheitsvorkehrungen strenger sind als im letzten Jahr, als es noch keine Impfung gab und nur ein kleiner Anteil der Bevölkerung als genesen gelten konnte.

4. Angemessenheit

Zur Angemessenheitsprüfung und damit der Verhältnismäßigkeitsprüfung im engeren Sinne kommen wir eigentlich schon gar nicht mehr.

Aber auch hierauf soll kurz eingegangen werden.

Die Studenten werden hier um ihre Bildungschancen gebracht.

Faktisch kommt der hier ausgeübte indirekte Druck auf die freie Entscheidung der Studenten einer Impfpflicht gleich.

Hier geht es nicht um das Privatvergnügen der Studenten, sondern um ihre Ausbildung, die sie ohne eine Impfung faktisch nicht fortsetzen können.

Wenn es eine Impfpflicht gäbe und eine sterile Immunität (also der Fremdschutz) gegeben wäre, wären dies wichtige Punkte, die bei der Abwägung ins Gewicht fallen würden.

Wenn die Covid-19 Impfung aber keinen Fremdschutz im Sinne einer sterilen Immunität vermitteln sollte, sondern in erster Linie einen Selbstschutz darstellt, dürften derartige Eingriffe nicht angemessen und damit nicht verhältnismäßig sein.

Das RKI veröffentlicht am 14.10.2021 für die über 60-jährigen Impfdurchbrüche in Höhe von 55,4 %. 39,6 % der hospitalisierten COVID-Fälle sollen geimpft sein und 28,8 % der COVID-Fälle auf Intensivstation entfallen auf Geimpfte.

https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Situationsberichte/Wochenbericht/Wochenbericht_2021-10-14.pdf?__blob=publicationFile

Wenn wir dann noch bedenken, dass die Geimpften gar nicht mehr getestet werden und damit die symptomlosen Impfdurchbrüche gar nicht erfasst werden, könnte der Anteil der Impfdurchbrüche noch höher sein.

Dafür sprechen auch neue Studienergebnisse, die mir von Experten weitergeleitet wurden.

Es  geht um aktuelle wissenschaftliche Publikation aus der Zeitschrift des US Department of Health and Human Services/Centers of Disease Control and Prevention:

Die Kernaussage der Untersuchungen von Infizierten mit vollständiger Impfung und Ungeimpften ist, dass keine Unterschiede in der Viruslast bestehen (Ct Wert = cycle threshold = Anzahl der Zyklen bis zum Erreichen eines positiven PCR Tests – je mehr Zyklen benötigt werden, desto geringer die Viruslast). Die Impfung würde auch danach bestenfalls zu einem Selbstschutz, jedoch nicht zu einem Fremdschutz führen.

Outbreak of SARS-CoV-2 Infections, Including COVID-19 Vaccine Breakthrough Infections, Associated with Large Public Gatherings — Barnstable County, Massachusetts, July 2021 | MMWR (cdc.gov)

Mit diesen Erkenntnissen insb. im Zusammenhang mit den zahlreichen Impfdurchbrüchen dürfte es auch schwer sein, die These aufrecht zu halten, dass eine Impfung und ein negativer Schnelltest die gleiche Aussagekraft besitzen. Damit entfiele aber auch der sachliche Grund für eine Ungleichbehandlung.

Es gibt daher zahlreiche Angriffspunkte, die anders als im letzten Jahr auf Erfahrungen und Studien gestützt werden können, so dass ich davon ausgehe, dass kostenpflichtige Zugangsbeschränkungen zur Lehre verfassungswidrig sein dürften und die Gerichte auch bei einer summarischen Prüfung im Eilverfahren zu diesem Ergebnis kommen können.

Spätestens bei der Abwägung der 2 Szenarien müssten die Gerichte zu dem Schluss kommen, dass die Gefahr für die öffentliche Gesundheit nicht mehr so groß sein dürfte, dass sie einen faktischen Studienabbruch rechtfertigen könnte.

Ich hoffe, dass es hier mutige Studenten gibt, die auch in den anderen Bundesländern entsprechende einstweilige Rechtschutzverfahren einleiten werden.

Hier hilft es nur zu klagen – notfalls mit Prozesskostenhilfe.

Insofern verweise ich auf den hervorragenden Antrag der Kollegin Frau Rechtsanwältin Jessica Hamed